Günümüzde iş sözleşmeleri sona erdikten sonra açılan iş davalarının büyük bir kısmında fazla çalışma hususu gündeme gelmektedir. İş güvencesinin yeterince sağlanamamış olması , ekonomideki kayıt dışılık, konuya ilişkin yürütülen politikalardaki yetersizlik , işçilere yapılan mobbing fazla çalışma hususunun gerek işçi gerekse işveren yönünden önemini ortaya koymaktadır. Çalışma süreleri ve fazla çalışmalar ile ilgili olarak 4857 Sayılı İş Kanununda önemli değişiklikler yapılmıştır.
Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. Fazla çalışmanın tespitinde yasal haftalık 45 saatlik süre sınırı korunmakla birlikte 1475 Sayılı Kanun döneminde öğreti ve uygulamada farklı şekilde ele alınan GÜNLÜK ölçüt terk edilmiş yerine HAFTALIK çalışma süresi ölçütü kabul edilmiştir Ayrıca yapılan bir değişiklikle; tarafların anlaşmasıyla haftalık çalışma süresinin, hafta boyunca çalışılan günlere günde 11 saati aşmamak kaydı ile farklı şekilde dağıtılması imkanı getirilmiştir. ( Denkleştirme ) Denkleştirme uygulaması sayesinde bazı haftalarda 45 saatin üzerinde çalışma yapılmış olsa dahi, ortalama haftalık çalışma süresi 45 saati aşmamışsa bu çalışmaların fazla çalışma sayılmayacağı hüküm altına alınmış ve bu husus 4857 Sayılı Kanunun 63. Maddesinde şu şekilde ele alınmıştır;
Çalışma süresi (1)
Madde 63 - Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.) Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.) Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir. Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir. (Mülga dördüncü fıkra: 20/6/2012-6331/37 md.)
İlgili madde kamu düzenine ilişkin olup nispi emredici niteliktedir. Dolayısıyla, işçi yararına olacağından taraflar, 45 saatin altında olmak koşuluyla istedikleri uzunlukta haftalık çalışma süresi belirleyebilirler. Çalışma süresinin haftanın çalışılan günlerine değişik ve farklı şekilde dağıtılması ile denkleştirme uygulamasına ilişkin düzenlemelerde olabildiğince fazla çalışma yapılmadan işin yürütümünün sağlanması amaçlanırken, bazen iş yoğunluğu nedeniyle fazla çalışma yaptırılabilmektedir. İşverenin üretim artışları, sektör gereği yoğun çalışma dönemi olan iş yerleri ve arızi üretim artışları gerekçeleri fazla çalışma uygulamalarını azaltacak gibi görünse de işverenlerin ilgili kanun maddesini suiistimal ettikleri çeşitli Yargıtay kararlarında görülmüştür.
Denkleştirme döneminde yer alan yoğunlaştırılmış iş haftası , işçinin sağlığı , sosyal yaşamı ve aile yaşantısı gibi birçok faktörde olumsuz etkileri olabilecek bir uygulamadır. Denkleştirme döneminde iki veya dört aylık dönemlerde işçi, bir haftalık süre içerisinde günde 11 saat üzerinden haftada 66 saate kadar çalıştırılabilecektir. Ne yazık ki işverenler işçinin bu şekilde arka arkaya haftalarca 66 saat üzerinden çalıştırılmasına bir engel yoktur gibi bir algı içerisindedir. Bu durum ise yukarıda belirttiğimiz gibi işçinin fiziksel ve psikolojik sağlığının aile yaşantısı ve sosyal hayatının korunması gerekliliği ile bağdaşmamaktadır. Esnek çalışma uygulamalarının; işçiler arasında ötekileşme – ötekileştirmeye, performans dengesizliğine, işçinin işverene olan bağlılık – bağımlılığını arttırmaya , işçiler arasındaki iletişim ve sosyal hayatın kopmasına, sendikalaşmalarına ve sendikal haklardan yararlanmalarına engel olma durumu söz konusu olabilir. Sendikalar bu nedenle olabildiğince bu hususa karşı koymaya çalışmaktadır. İş Kanununun üretim, çalışma ve istihdamda esnekliği sağlamak maksadı ile getirmiş olduğu denkleştirme konusu uygulamada kısmen de olsa işçiler ve genellikle işverenler tarafından ( örn : vardiya usulü çalışma ) kötüye kullanılabilmekte bu nedenle tam olarak gerçekleştirilememektedir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun getirdiği yeniliklerden bir diğeri ise FAZLA SÜRELERLE ÇALIŞMA kavramıdır. Fazla sürelerle çalışma kavramı, haftalık 45 saatin altında belirlendiği durumlarda 45 saate kadar yapılan çalışmalar olarak tanımlanmıştır. 4857 sayılı Yasayla getirilen bu düzenlemeyle; fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücretin normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmi beş artırılarak ( % 25 yükseltilerek ) ödeneceği öngörülmüştür. Böylelikle 1475 sayılı Yasa döneminde haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle 45 saatin altında belirlendiği durumlarda, bu süreyi aşan ve 45 saate kadar yapılan çalışmaların fazla çalışma sayılıp sayılmayacağı yönündeki tartışma ortadan kalkmıştır.
Fazla çalışmanın koşullarından, fazla çalışma nedenleri ile işverenin fazla çalışma yaptırılmasını istemesi ve işçinin onayı alınması yönünden 4857 Sayılı Kanunla ciddi anlamda bir değişiklik getirilmemiştir. Bu durum uygulamada önemli problemlere sebep olmuş ve İşveren işçisini işyerinde istediği zaman fazla çalışmaya zorlayabilir mi veya İşveren fazla çalışma için işçinin onayını almalı mıdır soruları gündeme gelmiştir. Fazla çalışma için işçinin onayının alınmasının şekli ile ilgili olarak Yönetmelikte bir madde bulunmasına karşın Kanunda bir hüküm yer almamaktadır.
İş Kanuna İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği' nin 9. Maddesine göre; “Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz. Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay iş sözleşmesinin yapılması esnasında ya da bu ihtiyaç ortaya çıktığında alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır. Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapmak istemeyen işçi verdiği onayı otuz gün önceden işverene yazılı olarak bildirimde bulunmak kaydıyla geri alabilir.” hükümlerine yer verilmek suretiyle işçilerden alınması gereken onayın şekli ile ilgili bir açıklık getirilmiştir. 25.08.2017 tarihinde ilgili Yönetmelikte yapılan değişiklikten önce her yıl başında işçilerden fazla çalışma için yazılı olarak onay alınması gerekmekteydi. Yapılmış olan değişiklikle artık bu hususa gerek kalmamıştır. Netice olarak İşe giriş sırasında yapılan iş sözleşmelerinde işçinin onayına yer verilecektir. Eğer işçi fazla çalışma yapmak istemez ise vermiş olduğu bu onayı 30 gün önceden işverene bildirmek suretiyle fazla çalışma yapmaya zorlanamayacaktır. Böylelikle işverenlerin; işçilerin iş sözleşmelerinde fazla çalışma onayı olması halinde, işçiden ayrıca fazla çalışma onayı almasına gerek kalmamıştır. Sonuç olarak usuli bir problem olan bu husus işçi ve işveren yönünden de en rahatlatıcı şekilde çözüme kavuşturulmuştur.
Fazla çalışma yapıldığının ispatı açısından 1475 Sayılı Kanun döneminde içtihatlarla geliştirilen kriterler hala geçerliliğini korumaktadır. Bu kriterler arasında “ hayatın olağan akışına uygunluk kriteri “ ve böylelikle talep edilen fazla çalışma ücretlerinden indirim yapılması hususu Yargıtay tarafından neredeyse her olayda uygulanmaya devam etmektedir. İspat açısından, fazla çalışma ücreti tahakkuku bulunan ihtirazı kayıt konulmaksızın imzalanan bordroları fazla çalışma ücreti yönünden bağlayıcı kabul etmeye yönelik verilen kararlar hukuka aykırıdır. Bu kapsamda ihtirazı kayıt koymadan imzalamış olsa dahi işçiye söz konusu dönemler bakımından fazla çalışma yaptığının HER TÜRLÜ DELİL İLE İSPAT İMKANI sağlanmalıdır. Aksi durumun kabulü İş Hukuku ve İş Kanunu ideolojisi ile bağdaşmamaktadır ve işçinin mağduriyetine sebebiyet verir.
FAZLA ÇALIŞMA KARŞILIĞI YÜZDE ELLİ ZAMLI ÜCRET ÜZERİNDEN ( % 50 ) ÖDENMEKTEDİR. İşçiler normal ücretinin ödenmemesi durumunda sahip olduğu haklara fazla çalışma ücretinin ödenmemesi halinde de sahiptir. İşçi ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir sebep dışında ödenmemesi halinde sahip olduğu iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkına burada da sahiptir. Fakat işçinin iş görmekten kaçındığı süre içerisinde ücret almaya hak kazanacağı hususu tasarıda yer almış Kanunda ise ele alınmamıştır. Yargıtay bu nedenle iş görmekten kaçınılan süre içerisinde ücret hakkının doğmadığına karar vermiştir , bu durum söz konusu hakkın fazla çalışma ücreti ödenmeyen işçi bakımından kullanılmasını imkansız hale getirmiştir ve bizce bu durum ile ilgili verilen kararlar İş Kanununun işçi lehine yorum ilkesine aykırı önemli boşluklardan birisidir. Fazla çalışma ücretine ilişkin talepler, yeterli iş güvencesine sahip olunmaması nedeniyle işçiler tarafından ancak iş sözleşmeleri sona erdikten sonra İş Mahkemelerinde açılan davalar ile talep edilmektedir. Ödenmeyen fazla çalışma ücretleri yasal faiz değil, mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınacaktır.
Fazla çalışmanın karşılığının ücret olarak ödenmesinin yanında bu çalışmalar karşılığında işçinin serbest zaman isteyebilmesi de Yasanın getirdiği en önemli yeniliklerden birisidir. Fazla çalışma karşılığı olarak serbest zaman uygulaması gelişmiş ülkelerde ortaya çıkmış bir uygulamadır. Ancak, ülkemizde fazla çalışma ek gelir olarak görüldüğünden, işçiler mecbur kalmadıkça fazla çalışmanın karşılığını serbest zaman olarak kullanmak istememektedirler. Bu uygulamanın işlevsel hale gelebilmesi için işçi ücretlerinin yeterli ve ölçülü seviyeye taşınması gerekmektedir aksi taktirde belirttiğimiz üzere uygulama alanı oldukça sınırlı kalacaktır.
İş hukukunun doğuşunu ve gelişimini belirleyen en önemli etken, işçinin kişisel ve ekonomik bağımlılığı nedeniyle korunması gerekliliğidir. Bu nedenle Yasada, fazla çalışmalar için süre sınırlamaları ile bazı nitelikteki iş ve işçiler için yasaklar getirilmiştir. Buna göre, bir günde yapılabilecek fazla çalışma 11 saatle sınırlandırılmıştır. Bununla birlikte, fazla çalışma süresinin toplamının yılda 270 saatten fazla olamayacağı düzenlenmiştir. Ancak yukarıda değindiğimiz fazla çalışmalar, işçinin onayı bulunmadığında yaptırılamayacağı gibi, fazla çalışma için Kanunda yer alan nedenler mevcut olmadığında da yaptırılamayacaktır.
Fazla çalışma işçinin sağlığı, sosyal hayatı ve ekonomik hali; işverenin işletmesi ve ülkenin istihdam politikaları üzerinde önemli bir yer tutmaktadır. Bu itibarla, fazla çalışmaya ilişkin esaslar işçinin korunması göz önünde tutularak düzenlenmelidir. İş Kanunu tarafından fazla çalışmaya ilişkin sınırların net çizilmesi, yaptırım gücünün arttırılması aslında işveren ve işçi açısından bir sınırlama yaratmayacaktır. Konuya ilişkin boşlukların giderilmesi sadece İş Kanunu’nun işlevselliğini arttıracaktır. Üstelik bugün yığılmış olarak beklemekte olan ilk derece mahkemeleri , bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay’daki birçok dosyanın çözülmesine de kolaylık sağlayacaktır. Bu durum ise hem usul ekonomisi hem de bireye en fazla yarar konusunda şüphesiz en verimli yöntem olacaktır. Sonuç olarak fazla çalışmalar ile ilgili olarak ortaya çıkan tüm sorunların tam anlamıyla çözümlenebilmesi için , işçinin ücreti geçim seviyesi ve/veya üzerine ulaştırılmalı ve iş güvencesi tam olarak sağlanmalıdır.
