İhaleye fesat karıştırma suçu TCK’nın Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar başlıklı bölümünde, 235. maddede düzenlenmiştir. TCK md 235/1 suçun temel halini düzenlemiş ve bu suçu işleyen kişiye üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası öngörmüştür. Bu suç re’sen araştırılmaktadır. İhale, Türk Dil Kurumu tarafından iş, mal ve hizmetlerin, açık ve rekabetçi bir ortamda eksiltme veya artırma yöntemleriyle en uygun teklifte bulunana verilmesi olarak tanımlanmaktadır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 4. maddesinde ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde ihalenin tanımı yapılmıştır. 

İhaleye fesat karıştırma suçu, kamu adına yapılan veya kamu kurumları aracılığıyla yapılan ihale sürecinde hileli davranışların gerçekleştirilmesi, gizliliğin ihlal edilmesi, hukuka aykırı davranışlar gerçekleştirerek ihalenin usulüne uygun yapılmasını veya sonuçlanmasını engelleyen durumların ortaya çıkmasında oluşmaktadır. Bu suçun oluşabilmesi için mevzuata uygun bir mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesinin olması gerekmektedir. İhaleye fesat karıştırma suçunun düzenlenme amacı, kamunun yaptığı ihale işlemlerinde, kamu görevlilerine duyulan güveni, kamunun maddi ve mali menfaatlerini, ihaleye  katılan kimselerin ekonomik menfaatlerini ve rekabet ortamını korumaktır. İhaleye fesat karıştırma suçu failin TCK md. 235/2’yer alan suçlardan birini veya birkaçını işlemesi durumunda ortaya çıkmaktadır bu nedenle seçimlik hareketli bir suçtur. Burada düzenlenen eylemler dışında ihale mevzuatına aykırı olan başka bir hareketin gerçekleştirilmesi durumunda bu suç oluşmamaktadır.

TCK md.235/2 ihaleye fesat karışıldığı sayılan halleri düzenlemiştir. Buna göre;

1. Hileli Davranışlarla İşlenen İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

Hile, bir kimsenin kendi hareketleriyle, diğer bir kimseyi aldatıcı davranışlarla irade beyanında bulunmaya veya bulunmamaya sevk etmesidir. Madde metnine göre aşağıdaki davranışların hile ile yapılmış olması madde belirtilen suçu oluşturacaktır;

1.  Hileli davranışlarla ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek:

İhalelere kimlerin katılacağı ihale komisyonu tarafından belirtilen şartnamede belirtilir. Bu şartnameye göre katılma yeterliliğine sahip birinin ihaleye alınmaması hileli bir davranış oluşturur. İhale yapılması kararından başlayarak sözleşme yapılmasına kadar geçen tüm süreçte bu suç işlenebilir. Sözleşme imzalandıktan sonra ve ihale gerçekleştirildikten sonra yapılan hileli hareketler bu suçu oluşturmaz. İstekliler kendilerinden istenen belgelerin doğruluğundan sorumludur. Gerçeğe aykırı belge düzenleyip idareye sunarak ihaleye katılan kişi, ihaleye fesat karıştırma suçundan sorumlu olacaktır.

İhaleye katılma yeterliliğini sağlamayan bir isteklinin ihaleye katılması engellenirse burada işlenemez suç söz konusu olacağından bu suç oluşmaz.

2. Hileli davranışlarla ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmalarını sağlamak:

Bir kimsenin yeterliliği olmadan ihaleye girmesi bu suçu oluşturmaktadır. İhale görevlisi tarafından bir tarafın kayırılması şekliyle yeterliliği bulunmayan kişinin ihaleye girmesi de bu suçu oluşturur.

3. Hileli davranışlarla teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak:

Şartnameye uygun olan bir kimsenin teklifinin değerlendirmeye alınmaması durumunda ortaya çıkmaktadır. İhaledeki yetkili kişiler tarafından işlenmektedir. Bu nedenle özgü suç niteliğindedir.

4. Hileli davranışlarla teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak:

Şartnameye uygun olmayan bir kimsenin teklifinin değerlendirmeye alınması durumunda ortaya çıkmaktadır. İhaledeki yetkili kişiler tarafından işlenmektedir. Bu nedenle özgü suç niteliğindedir.

2. Tekliflerle İlgili Olup da İhale Mevzuatına veya Şartnamelere Göre Gizli Tutulması Gereken Bilgilere Başkalarının Ulaşmasını Sağlamak;

Kamu İhale Kanunu md.5 uyarınca idareler, ihalelerde düzeni sağlamak ve serbest rekabet ortamını oluşturmakla yükümlüdür. Gizli kalması gereken bilgilerin başkalarına bildirilmesi durumunda ihalenin serbest rekabet ortamında uygulanmasını engellemektedir. Tekliflerle ilgili olup, ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilerin başkalarıyla paylaşılmasıyla bu suç oluşmaktadır.

3. Cebir veya Tehdit Kullanmak Suretiyle ya da Hukuka Aykırı Diğer Davranışlarla, İhaleye Katılma Yeterliliğine veya Koşullarına Sahip Olan Kişileri İhaleye, İhale Sürecindeki İşlemlere Katılmalarını Engellemek;

       Cebir bir kimsenin istemediği halde zorla bir suçu işlemek zorunda bırakılması anlamına gelmektedir. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşması için ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin cebir ile ihaleye girmelerinin engellenmesi gerekmektedir. Tehdit, bir kimsenin kendisine veya yakınına uygulanacak fenalığın bildirilmesi ile korkutularak suç işlenmesine neden olmaktır. İhaleye fesat karıştırma suçu için tehdidin ihaleye katılma konusunda yeterli tüzel kişilerin temsilcileri ile gerçek kişiler ya da bunların yasal temsilcilerine veya vekillerine karşı işlenmiş olması gerekmektedir. İhaleye katılma konusunda yeterliliği olmayan bir kimsenin ihaleye girmemesi yönünde tehdit edilmesi bu suçu oluşturmaz. Hukuka aykırı davranışlar, kişinin cebir veya tehdidin dışında kalan hukuka uygun olmayan fiiller ile ihaleye girme yeterliliğine sahip kimsenin ihaleye girmesinin engellenmesini içermektedir. Bunun içerisine ihaleye girme yeterliliğine sahip kişinin yanıltılması, kişiye eksik veya yanlış bilgi verilmesi gibi hususlar bulunmaktadır.

4. İhaleye Katılmak İsteyen veya Katılan Kişilerin İhale Şartlarını ve Özellikle Fiyatı Etkilemek İçin Aralarında Açık veya Gizli Anlaşma Yapmaları

İhaleden önce veya ihale sırasında yapılan anlaşmalar ihale şartlarını, özellikle fiyatı etkilemeye yönelik ise suç oluşmaktadır. Özgü bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu suçun işlenmesi durumunda ihalenin serbest rekabet ortamında yapılması engellenmektedir.  TCK md.235/3 uyarınca ihaleye fesat karıştırma suçunun daha az ceza verilmesi gereken durumu düzenlenmiştir. İhaleye fesat karıştırma suçunda kamu kurum veya kuruluşlarında bu suç nedeniyle zarar oluşmaması durumunda fail hakkında ceza bir ila üç yıl arasında hapis cezası belirlenir. Ancak failin hileli davranışlarla ihaleye fesat karıştırma suçu işlememiş olması gerekmektedir. Yine aynı fıkrada suçun, cebir ve tehdit ile işlenmesi durumunda verilecek cezanın temel sınırı belirlenmiştir. Cebir ve tehdit ile ihaleye fesat karıştırma suçunu işleyen kişinin cezası 5 yıldan az olamaz. Eğer cebir ve tehdit kullanma sonucunda yaralamanın nitelikli halleri ortaya çıkarsa faile ayrıca bu suçtan dolayı da ceza verilecektir. İhaleye fesat karıştırma suçu sonucunda kamu zararı doğmamışsa dava zamanaşımı süresi suçun işlendiği tarihten itibaren 8 yıldır. Kamu zararı ortaya çıkmışsa dava zamanaşımı süresi 15 yıldır. Bu suç cebir veya tehdit yoluyla işlenmişse ceza zamanaşımı 20 yıldır. Kamu zararı doğmamış ise 10 yıldır.

İlgili Yargıtay Kararları

                 “Sanığın ihale yolu ile temizlik hizmeti vermediği, dosyadaki sözleşmelerden de anlaşılacağı gibi okulların 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun doğrudan temin başlıklı "22. maddesinin d bendi" uyarınca doğrudan temin yolu ile sanıktan hizmet alımı yapmış olduğu, yani ihaleye fesat karıştırma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçelerine dayanan mahkemenin kabullerinde isabetsizlik bulunmamıştır.” (15. Ceza Dairesi 2017/37656 E., 2020/12743 K.)

                 “TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu nedenle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK'nın 235/2-(a-1) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanık tarafından işlenemeyeceği…” (5. Ceza Dairesi 2017/233 E.  ,  2020/12559 K.)

             “…Valiliği hizmet binası asansör yapım işi için yapılan ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sunan ... Asansör isimli firmaya verilmesine dair 15/03/2013 tarihinde komisyon kararı alındığı, ihale yetkilisi tarafından bu kararın 18/03/2013 günü onaylandığı ancak ihaleye ... Asansör isimli firma adına teklif sunan sanığın 27/03/2013 tarihinde komisyon kararına itiraz ettiği, itiraz ve ihale süreci devam ederken sanığın ...Asansör yetkilisi ...'ye 15.000 TL karşılığı ihaleden çekilmesini teklif etmesi eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 235/2-d maddesi delaleti ile 235/1, 35 maddeleri kapsamında ihaleye katılan kişi ile ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için açık veya gizli anlaşma yapmaya teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden, atılı suçtan mahkumiyeti yerine yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraatine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.” (5. Ceza Dairesi 2016/4878 E. , 2020/11332 K.)